離婚判例全文７－親子関係不存在確認１（最判平成２６年７月１７日）

（最高裁判所　裁判例情報より）

事件番号：平成25(受)233
事件名：親子関係不存在確認請求事件
裁判年月日：平成26年7月17日
法廷名：最高裁判所第一小法廷
裁判種別：判決
結果：破棄自判

主文
原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
本件訴えを却下する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。

理由
上告代理人小島幸保，同田路仁美の上告受理申立て理由について
１
本件は，戸籍上上告人の嫡出子とされている被上告人が上告人に対して提起した親子関係不存在の確認の訴えである。
２
記録によって認められる事実関係の概要等は，次のとおりである。
(1)上告人と甲は，平成１６年▲月▲日，婚姻の届出をした。
上告人は，平成１９年▲月から単身赴任をしていたが，単身赴任中も甲の居住する自宅に月に２，３回程度帰っていた。 (2)甲は，平成１９年▲月頃，乙と知り合い，乙と親密に交際するようになった。しかし，甲は，その頃も上告人と共に旅行をするなどし，上告人と甲の夫婦の実態が失われることはなかった。
(3)上告人は，平成２０年▲月▲日頃，甲から妊娠している旨の報告を受けた。
甲は，平成２１年▲月▲日，被上告人を出産した。上告人は，被上告人のために保育園の行事に参加するなどして，被上告人を監護養育していた。
(4)上告人は，平成２３年▲月頃，甲と乙の交際を知った。甲は，同年▲月頃，被上告人を連れて自宅を出て上告人と別居し，同年▲月頃から，被上告人と共に，乙及びその前妻との間の子２人と同居している。被上告人は，乙を「お父さん」と呼んで，順調に成長している。
(5)被上告人側で平成２３年▲月に私的に行ったＤＮＡ検査の結果によれば，乙が被上告人の生物学上の父である確率は９９．９９％であるとされている。
(6)甲は，平成２３年１２月，被上告人の法定代理人として，本件訴えを提起した。
(7)甲は，上告人に対し，平成２４年４月頃に離婚調停を申し立てたが，同年５月に不成立となり，同年６月に離婚訴訟を提起した。
３
原審は，次のとおり判断して本件訴えの適法性を肯定し，被上告人の請求を認容すべきものとした。
本件においては，上記のＤＮＡ検査の結果によれば，被上告人が上告人の生物学上の子でないことは明白である。また，上告人も被上告人の生物学上の父が乙であること自体について積極的に争っていないことや，現在，被上告人が，甲と乙に育てられ，順調に成長していることに照らせば，被上告人には民法７７２条の嫡出推定が及ばない特段の事情があるものと認められる。
４
しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
民法７７２条により嫡出の推定を受ける子につきその嫡出であることを否認するためには，夫からの嫡出否認の訴えによるべきものとし，かつ，同訴えにつき１年の出訴期間を定めたことは，身分関係の法的安定を保持する上から合理性を有するものということができる（最高裁昭和５４年（オ）第１３３１号同５５年３月２７日第一小法廷判決・裁判集民事１２９号３５３頁，最高裁平成８年（オ）第３８０号同１２年３月１４日第三小法廷判決・裁判集民事１９７号３７５頁参照）。そして，夫と子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠により明らかであり，かつ，子が，現時点において夫の下で監護されておらず，妻及び生物学上の父の下で順調に成長しているという事情があっても，子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではないから，上記の事情が存在するからといって，同条による嫡出の推定が及ばなくなるものとはいえず，親子関係不存在確認の訴えをもって当該父子関係の存否を争うことはできないものと解するのが相当である。
このように解すると，法律上の父子関係が生物学上の父子関係と一致しない場合が生ずることになるが，同条及び７７４条から７７８条までの規定はこのような不一致が生ずることをも容認しているものと解される。
もっとも，民法７７２条２項所定の期間内に妻が出産した子について，妻がその子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には，上記子は実質的には同条の推定を受けない嫡出子に当たるということができるから，同法７７４条以下の規定にかかわらず，親子関係不存在確認の訴えをもって夫と上記子との間の父子関係の存否を争うことができると解するのが相当である（最高裁昭和４３年（オ）第１１８４号同４４年５月２９日第一小法廷判決・民集２３巻６号１０６４頁，最高裁平成７年（オ）第２１７８号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号４９７頁，前掲最高裁平成１２年３月１４日第三小法廷判決参照）。しかしながら，本件においては，甲が被上告人を懐胎した時期に上記のような事情があったとは認められず，他に本件訴えの適法性を肯定すべき事情も認められない。
５
以上によれば，本件訴えは不適法なものであるといわざるを得ず，これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，第１審判決を取り消し，本件訴えを却下すべきである。
よって，裁判官金築誠志，同白木勇の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。